Wat te doen als een concurrent uw product slaafs kopieert maar uw merken- en auteursrecht falen?

Wanneer een concurrent een goedkope kopie van uw product op de markt brengt, is de eerste reflex doorgaans een beroep op het merkenrecht of auteursrecht. Maar wat als uw merken niet zijn ingeschreven voor de specifieke waren waarvoor de inbreuk plaatsvindt, u niet aan de strenge auteursrechtelijke originaliteitstoets voldoet, of de tegenpartij behendig genoeg is om de inbreuk juridisch te omzeilen? Een arrest van het hof van beroep Brussel van 9 maart 2026 (2023/AR/706) toont aan dat het marktpraktijkenrecht (art. VI.104 Wetboek van Economisch Recht (WER) en art. 10bis Verdrag van Parijs) dan een waardevol vangnet vormt: bij voldoende “begeleidende omstandigheden” — systematisch kopieergedrag, verwarringstichting en parasitisme — kan ook zonder geslaagde IE-vordering een stakingsbevel worden bekomen.

De feiten: een huidbehandelingstoestel en zijn goedkopere kopie

Pollogen Ltd., een Israëlische producent, commercialiseert sinds 2013 het toestel “Geneo” (eerder “Geneo+”) voor medisch niet-invasieve huidbehandelingen, samen met bijhorende verbruiksgoederen onder onder meer de merken POLLOGEN, GENEO, OXYGENEO, TRIPOLLAR en CAPSUGEN. Het toestel wordt verkocht voor ongeveer 10.000 euro per stuk en is gericht op professionele schoonheids- en gezondheidscentra. De distributie in de Benelux verloopt via Hebea Professional BV.

Eind 2019 stelde Pollogen vast dat LA Poppe BV via haar webshop een toestel onder de naam “Oxygen+” aanbood dat uiterlijk en functioneel quasi-identiek was aan het Geneo-toestel. Bij testaankoop bleek dat het toestel was vervaardigd in China, dat de gebruikersinterface verwijzingen bevatte naar “OxyGeneo” en “Tripollar”, en dat onder zelfklevers op verbruiksgoederen de tekens “POLOGEN” (met enkele “L”) en “CAQSUGEN” (met “Q” in plaats van “P”) schuilgingen. WhatsApp-correspondentie met de Chinese leverancier toonde aan dat LA Poppe doelbewust een kopie van het Geneo-toestel had besteld, met minimale personalisatie, om dit op de markt te brengen als goedkoop alternatief.

Na een beschrijvend beslag inzake namaak (januari 2022) dagvaardde Pollogen voor de voorzitter van de Nederlandstalige ondernemingsrechtbank Brussel, zetelend zoals in kort geding. De eerste rechter wees de hoofdvorderingen grotendeels af. Pollogen tekende hoger beroep aan.

De beslissing van het hof van beroep

Het hof past een gelaagde analyse toe en behandelt achtereenvolgens elk juridisch grondslag.

Merkenrecht: grotendeels afgewezen

Het hof bevestigt de nietigverklaring van het Uniemerk TRIPOLLAR wegens beschrijvend karakter (art. 7, lid 1 b en c Uniemerkenverordening (Verordening (EU) 2017/1001, hierna “UMVO”): het relevante publiek (esthetische artsen, schoonheidsspecialisten) zal “tripollar” begrijpen als verschrijving van het Engelse “tripolar”, verwijzend naar driepolige radiofrequentie.

Daarentegen hervormde het hof de nietigverklaring van OXYGENEO. Anders dan de eerste rechter, oordeelt het hof dat het relevante publiek dit teken niet zal opvatten als samentrekking van “oxygen” en het Griekse “neos”, maar als een neologisme bestaande uit “Oxygen” + het betekenisloze suffix “eo”. Het minimale onderscheidend vermogen volstaat.

Toch wijst het hof alle merkinbreukvorderingen af:

• OXYGENEO vs. OXYGEN+: het merk OXYGENEO is ingeschreven voor “medische instrumenten”, terwijl het Oxygen+-toestel onbetwist een louter cosmetisch behandelingstoestel is. Geen identiteit noch soortgelijkheid van waren — toepassingsvoorwaarden van art. 9.2.a en b UMVO niet vervuld.
• GENEO vs. OXYGEN+: zelfs bij zwakke visuele en fonetische overeenstemming wordt deze geneutraliseerd door de duidelijke en vaste betekenis van “Oxygen”, die het relevante publiek onmiddellijk zal begrijpen als zuurstof + plus. Toepassing van de Equivalenza-rechtspraak (HvJ 4 maart 2020, C-328/18 P, EUIPO/Equivalenza Manufactory).
• POLLOGEN en CAPSUGEN op verbruiksgoederen: hoewel zichtbaar na verwijdering van zelfklevers, vormen deze tekens geen “gebruik als merk” in het economisch verkeer. De zelfklevers zijn duidelijk niet bestemd om door de gemiddelde consument te worden verwijderd; de verpakkingen presenteren zich aan de eindgebruiker uitsluitend onder de tekens “Lesley-Ann Poppe” en “Oxyfoliate”/”Oxygel”. Het inbreukmakend teken is daadwerkelijk volledig onzichtbaar.
• GENEO als AdWord: geen inbreuk aangezien de advertentie het de oplettende internetgebruiker niet onmogelijk of moeilijk maakte om vast te stellen dat de waren niet van Pollogen afkomstig waren (cf. HvJ 23 maart 2010, C-236/08, Google France).

Auteursrecht: afwezigheid van originaliteit

Het hof past de recente rechtspraak van het Hof van Justitie strikt toe. Op grond van art. XI.165, § 1 WER en de richtlijn 2001/29/EG vereist auteursrechtelijke bescherming dat het werk een eigen intellectuele schepping van de auteur is, die zijn persoonlijkheid weerspiegelt door uitdrukking te geven aan vrije en creatieve keuzes (HvJ 12 september 2019, C-683/17, Cofemel; HvJ 11 juni 2020, C-833/18, Brompton Bicycle; HvJ 5 december 2025, C-580/23, Mio en C-795/23, Haller).

Voor het Geneo-toestel oordeelt het hof dat de aangevoerde kenmerken (rechthoekig paneel, beeldscherm, zwart trapeziumvormig voetstuk, twee parallelle lijnen, doorzichtige houders) overwegend technisch bepaald, banaal of voor de hand liggend zijn. De combinatie ervan weerspiegelt niet de persoonlijkheid van de auteur door aan het toestel een uniek aspect te geven. Aantrekkelijkheid, eleganzie of een opvallend visueel effect volstaan niet (cf. Cofemel, r.o. 55).

Voor de grafische gebruikersinterface (GUI) volgt dezelfde conclusie: de meeste kenmerken zijn louter functioneel (knoppen, schuifbalken, tijdsaanduidingen) en de banale schikking, lettertype- en kleurkeuzes wijken niet af van wat gebruikelijk was bij de creatie ervan in 2013. Ook hier kan creatieve aard niet worden verondersteld; zij moet worden aangetoond, wat Pollogen niet deed.

Oneerlijke marktpraktijken: parasitisme en slaafse nabootsing weerhouden

Hier behaalt Pollogen wél haar slag. Het hof aanvaardt dat het op de markt brengen van het Oxygen+-toestel met bijhorende verbruiksgoederen een daad van verwarringstichtende slaafse nabootsing en parasitisme uitmaakt, in strijd met art. VI.104 WER, art. VI.105, 2°, 6° en 8° WER en art. 10bis Verdrag van Parijs.

De doorslaggevende elementen:

• Een quasi-identieke totaalindruk tussen Geneo en Oxygen+, zowel voor het toestel, de GUI als de verbruiksgoederen.
• Een verregaand, geaccumuleerd, systematisch kopieergedrag, niet aansluitend bij de algemene trends in de sector.
• WhatsApp-correspondentie tussen LA Poppe en haar Chinese leverancier waaruit blijkt dat zij het Geneo-toestel kende en bewust een kopie bestelde “met een uiterst minieme personalisatie”.
• Effectief vastgestelde verwarring op de markt: schoonheidssalons gebruikten promotiemateriaal van Geneo om hun behandelingen met het Oxygen+ aan te prijzen.

Het hof legt een stakingsbevel op in België, onder verbeurte van een dwangsom van 5.000 euro per enkelvoudige inbreuk (per toestel of per advertentie), met een maximum van 500.000 euro.

Juridische analyse en duiding

De negatieve reflexwerking en het Lego Juris-arrest

De belangrijke juridische sleutel is de zogenaamde “negatieve reflexwerking” en haar grenzen. LA Poppe voerde aan dat een teken of vormgeving die niet aan de materiële vereisten van merken- of auteursrechtelijke bescherming voldoet, zich niet langer kan verschuilen achter het marktpraktijkenrecht. Het hof verwerpt deze stelling principieel.

Steunend op het arrest Lego Juris/MEGA Brands (HvJ 14 september 2010, C-48/09, r.o. 61) en de rechtspraak van het Benelux Gerechtshof (BenGH 23 december 2010, A2009/3, Engels t. Daewoo), oordeelt het hof dat het Unierechtelijke merkenrecht (Richtlijn (EU) 2015/2436, overweging 40-41) de toepassing van nationale regels inzake oneerlijke mededinging niet uitsluit. De houder van een ongeldig of niet-ingeschreven recht behoudt aldus de mogelijkheid een beroep te doen op het gemene recht tegen “verwarringwekkende gedragingen” in de zin van art. 10bis, lid 3, 1° Verdrag van Parijs.

De principiële regel blijft dat nabootsing op zich is toegelaten. Wie zonder eigen creatieve inspanning rechtstreeks voordeel haalt uit de investeringen van een ander, begaat nog geen daad strijdig met de eerlijke marktpraktijken. Onrechtmatig wordt het pas wanneer “begeleidende omstandigheden” de nabootsing kleuren — verwarringstichting, parasitisme in enge zin, of elke andere vorm van onrechtmatig gedrag (Cass. 29 mei 2009, Orac).

In casu zijn die begeleidende omstandigheden ruim aanwezig: de quasi-identieke kopie, de bewuste intentie blijkend uit de WhatsApp-communicatie, het gebruik van overeenstemmende tekens, AdWords-strategie, prijszetting aan een fractie en daadwerkelijk vastgestelde verwarring op de markt. De cumulatieve impact maakt het kopieergedrag onrechtmatig.

De impact van Cofemel, Brompton en Mio op het auteursrecht voor designs

De analyse van het hof bevestigt dat de Belgische rechtspraak strikt aansluit bij de Europese harmonisatie. Sinds Cofemel (2019) en Brompton Bicycle (2020) is duidelijk dat:

• Het modellenrechtelijke criterium “eigen karakter” en de auteursrechtelijke “originaliteit” niet mogen worden verward.
• Een esthetisch opvallend visueel effect volstaat niet voor auteursrechtelijke bescherming.
• Technisch bepaalde keuzes en banale, voor de hand liggende elementen kwalificeren niet.
• De rechter moet de creatieve keuzes in de vorm concreet identificeren; creativiteit mag niet worden verondersteld (HvJ 5 december 2025, C-580/23, Mio, r.o. 65).

Voor industriële vormgeving en GUI’s wordt de lat aldus hoog gelegd. Producten met een “iconisch” design krijgen niet automatisch auteursrechtelijke bescherming — de auteur moet de creatieve vrije keuzes in concreto kunnen aantonen.

Het verstoppen van merken onder zelfklevers

Een instructief nevenpunt: het hof oordeelt dat het aanbrengen van zelfklevers die de inbreukmakende tekens volledig en duurzaam afdekken voor de gemiddelde consument, géén “gebruik als merk” in de zin van art. 9 UMVO uitmaakt. Deze beoordeling lijkt een efficiënte ontsnappingsroute, maar wordt door het hof in casu geneutraliseerd via de marktpraktijkenroute. De vraag of dit anders zou liggen wanneer de zelfklevers eenvoudig verwijderbaar zijn (zonder breken), liet het hof open — geen prejudiciële vraag noodzakelijk.

Verhouding tot eerdere rechtspraak op deze blog

Het Pollogen-arrest sluit aan bij een reeks recente uitspraken die eerder werden besproken. In het Capri Sun-arrest (Cass. 2 maart 2026) en in het Brosser-arrest (Gent, 13 oktober 2025) hield de rechter strak vast aan de vrijheid van kopie: zonder bijkomende onrechtmatige omstandigheden volstaat imagotransfer of het gebruik van een banale kleurencombinatie niet voor een stakingsbevel. In het Marktrock-vonnis (Brussel, 12 augustus 2025) werd daarentegen wél een stakingsbevel uitgesproken op basis van art. VI.104 WER, ondanks de wankele merkenrechtelijke positie van eiseres.

Het Pollogen-arrest plaatst zich uitdrukkelijk in deze laatste lijn. De combinatie van een quasi-integrale kopie, een via beschrijvend beslag bewezen kopieerintentie en effectieve verwarring op de markt vormt het schoolvoorbeeld van de “begeleidende omstandigheden” die nabootsing onrechtmatig maken — precies de uitzondering die het Hof van Cassatie in Capri Sun en Orac uitdrukkelijk openliet.

Wat dit concreet betekent

Voor IE-houders en producenten

• Stapel uw juridische grondslagen. Een dagvaarding mag niet uitsluitend op merken- of auteursrecht steunen. Voeg systematisch art. VI.104 WER en art. 10bis Verdrag van Parijs toe. Dit arrest toont aan dat de “marktpraktijkenroute” succesvol kan zijn waar IE-rechten falen.
• Bewijs is alles. Pollogen won omdat zij de WhatsApp-correspondentie van LA Poppe met de Chinese leverancier in het dossier kreeg via een beschrijvend beslag inzake namaak. Het beschrijvend beslag (art. 1369bis Ger.W.) is een krachtig instrument, ook al wordt nadien geen IE-inbreuk weerhouden — de gebeurlijke schadevergoeding voor onterecht beslag is niet automatisch (HvJ 12 september 2019, C-688/17, Bayer; HvJ 11 januari 2024, C-473/22, Mylan).
• Documenteer verwarring. Praktische bewijzen van verwarring op de markt (verkeerd gebruik van uw promotiemateriaal door derden, vragen van klanten) versterken de marktpraktijkenvordering aanzienlijk.
• Rechtsverwerking is geen automatisme. Het hof bevestigt dat een afstand van recht beperkend wordt uitgelegd en dat een correspondentie tussen advocaten doorgaans niet kwalificeert als ondubbelzinnige afstand. Onder art. 61 UMVO geldt bovendien een termijn van vijf jaar gedogen.

Voor importeurs en distributeurs van “kopie”-producten

• Het ontbreken van een geldige IE-vordering is geen vrijgeleide. Wie systematisch en bewust de “look and feel” van een gevestigde concurrent overneemt, riskeert een stakingsbevel op grond van het marktpraktijkenrecht.
• Interne communicatie kan u inhalen. WhatsApp-berichten, e-mails en bestelinstructies aan leveranciers kunnen via beschrijvend beslag in het dossier komen en bewijzen leveren van de bewuste kopieerintentie.
• Het kunstmatig “personaliseren” van een gekochte kopie volstaat niet. Een ander logo, een andere naam, een eigen kleurcode — als de totaalindruk quasi-identiek blijft, valt u onder slaafse nabootsing.
• Verstoppen van merken onder zelfklevers is risicovol. Hoewel dit u kan beschermen tegen merkinbreuk, blijft de marktpraktijkenroute open.

Veelgestelde vragen

Kan ik een concurrent stoppen die mijn product kopieert, ook al heb ik geen geregistreerd merk of model?
Ja, in principe wel. Op grond van art. VI.104 WER en art. 10bis Verdrag van Parijs kunt u optreden tegen verwarringstichtende slaafse nabootsing en parasitisme, ook zonder geregistreerd merk. U moet wel concrete “begeleidende omstandigheden” aantonen: bewust en systematisch kopieergedrag, verwarringsgevaar of effectieve verwarring, en het free-riden op uw commerciële inspanningen. Loutere navolging zonder die elementen blijft toegelaten.

Wat is het verschil tussen “slaafse nabootsing” en “parasitisme”?
Slaafse nabootsing veronderstelt dat een onderneming het aanbod van een concurrent zo getrouw kopieert dat verwarring ontstaat bij de gemiddelde consument. Parasitisme is breder: het is het zonder eigen creatieve inspanning rechtstreeks voordeel halen uit de inspanningen of investeringen van een ander, op een wijze die strijdig is met de eerlijke marktpraktijken. Beide kunnen autonoom of samen worden ingeroepen onder art. VI.104 WER.

Kan ik schadevergoeding eisen voor onterecht beslag inzake namaak indien geen inbreuk wordt vastgesteld?
Niet automatisch. Op grond van art. 1369bis/3, § 2 Ger.W., gelezen in het licht van art. 9, lid 7 Handhavingsrichtlijn (zoals uitgelegd in HvJ 12 september 2019, C-688/17, Bayer en HvJ 11 januari 2024, C-473/22, Mylan), oordeelt de Belgische rechter case-by-case of een “passende schadeloosstelling” gerechtvaardigd is. De rechter kan rekening houden met de objectieve omstandigheden, met name of de beslaglegger zich redelijkerwijze kon vergissen over de draagwijdte van zijn rechten. Een objectieve aansprakelijkheid wordt niet opgelegd door het Unierecht.

Conclusie

Het arrest van het hof van beroep Brussel van 9 maart 2026 is een belangrijke herinnering dat het Belgisch marktpraktijkenrecht een autonoom en effectief beschermingsregime biedt naast — en niet ondergeschikt aan — het intellectueel eigendomsrecht. Wanneer een concurrent uw product slaafs nabootst, hoeft een mislukte merken- of auteursrechtelijke actie niet het einde van het verhaal te zijn. Het samenspel tussen art. VI.104 WER, art. VI.105 WER en art. 10bis Verdrag van Parijs vormt een waardevol vangnet, op voorwaarde dat de bewijsstrategie zorgvuldig wordt opgebouwd.

Voor ondernemingen die regelmatig met namaak en kopiëren te maken krijgen, is een proactieve juridische strategie cruciaal: bescherm uw merken zoveel mogelijk met geldige inschrijvingen, documenteer uw commerciële inspanningen, monitor de markt structureel, en werk samen met een advocaat die zowel het intellectueel eigendomsrecht als het marktpraktijkenrecht beheerst.

---