Moet de mededingingsautoriteit bewijzen dat een even efficiënte concurrent wordt uitgesloten?

Bij de vervolging van misbruik van machtspositie rijst telkens dezelfde bewijsvraag: moet de toezichthouder aantonen dat een even efficiënte concurrent door de gedraging wordt uitgesloten, en moet zij een contrafeitelijk scenario uitwerken? In zijn arrest van 2 juli 2026 in de zaak Google Android (C-738/22 P) beantwoordt het Hof van Justitie beide vragen ontkennend. Noch de test van de even efficiënte concurrent, noch een contrafeitelijke analyse is in alle gevallen vereist om een inbreuk op artikel 102 VWEU vast te stellen. Google en Alphabet zagen hun hogere voorziening afgewezen en de boete van ongeveer 4,1 miljard euro bevestigd.

De feiten

De zaak gaat terug op een besluit van de Europese Commissie van 18 juli 2018, waarin zij vaststelde dat Google haar machtspositie op de markten voor algemene zoekdiensten had misbruikt via een reeks contractuele voorwaarden verbonden aan het Android-besturingssysteem.

Het ging om drie categorieën beperkingen. Ten eerste de distributieovereenkomsten (MADA’s), waarbij fabrikanten van mobiele toestellen de zoekapp Google Search en de browser Chrome vooraf moesten installeren om een licentie voor de appstore Play Store te verkrijgen. Ten tweede de antifragmentatieovereenkomsten (AFA’s), waarbij die fabrikanten zich ertoe verbonden geen toestellen te verkopen met niet door Google goedgekeurde versies van Android (de zogenaamde niet-compatibele Android-forks). Ten derde de overeenkomsten voor inkomstendeling (RSA’s), waarbij fabrikanten en netwerkexploitanten een deel van de advertentie-inkomsten ontvingen op voorwaarde dat zij geen concurrerende zoekdiensten vooraf installeerden.

De Commissie beschouwde deze beperkingen wegens hun gemeenschappelijke doel en onderlinge samenhang als één enkele voortdurende inbreuk, en legde een boete op van 4.342.865.000 euro. Het Gerecht bevestigde in 2022 die kwalificatie, maar vernietigde het besluit voor zover het de portfoliogebaseerde RSA’s als misbruik aanmerkte, en verlaagde de boete tot 4.125.000.000 euro. Tegen dat arrest stelden Google en Alphabet hogere voorziening in.

De beslissing

Het Hof wijst de hogere voorziening in haar geheel af en bevestigt de door het Gerecht herziene boete.

De contextuele waarde van niet-verboden gedragingen

Google verweet het Gerecht dat het bij de beoordeling van de pre-installatievoorwaarden in de MADA’s rekening had gehouden met de gevolgen van de RSA’s, terwijl de portfoliogebaseerde RSA’s net níet als misbruik waren aangemerkt en de apparaatgebaseerde RSA’s helemaal buiten het besluit vielen.

Het Hof volgt die redenering niet. Of een feitelijk element als relevant contextueel gegeven in aanmerking kan worden genomen bij de beoordeling onder artikel 102 VWEU, hangt niet af van de vraag of dat element op zich een als misbruik gekwalificeerde gedraging vormt. Het gaat erom concreet te kunnen beoordelen of de gevolgen van een gedraging worden versterkt of afgezwakt door de context waarin zij plaatsvindt. Het Gerecht had feitelijk vastgesteld dat de MADA’s en de RSA’s complementair waren en dat hun gevolgen niet los van elkaar konden worden gezien. Een kunstmatig onderscheid tussen beide zou het net onmogelijk maken de onrechtmatigheid van een gedraging aan te tonen aan de hand van nauwkeurige en concrete elementen, zeker op markten met netwerkeffecten.

Geen verplichte test van de even efficiënte concurrent

De kern van het tweede middel betrof de test van de even efficiënte concurrent (de As Efficient Competitor-test). Google betoogde dat de Commissie, net zoals zij dat voor de RSA’s had gedaan, had moeten aantonen dat de pre-installatievoorwaarden een even efficiënte concurrent konden uitsluiten.

Het Hof verwerpt die premisse. Om misbruik vast te stellen moet worden bewezen dat de gedraging berust op andere middelen dan die van een mededinging op basis van verdienste, en dat zij uitsluitingseffecten kan hebben. Beide voorwaarden zijn cumulatief, maar geen van beide vereist stelselmatig de toepassing van de test van de even efficiënte concurrent. Voor bepaalde gedragingen, zoals koppelverkoop, behoort de kwalificatie in beginsel tot de middelen die afwijken van mededinging op verdienste zonder dat een dergelijke analyse nodig is. Bovendien zijn er marktstructuren waarin die test niet mogelijk of nuttig is: bij een digitaal ecosysteem met hoge toegangsdrempels en netwerkeffecten kan een gedraging het een even efficiënte concurrent in de praktijk onmogelijk maken om tot de markt toe te treden of zich te handhaven.

Geen verplichte contrafeitelijke analyse

Google verweet het Gerecht ook dat het de gevolgen van de antifragmentatieovereenkomsten had bevestigd zonder een contrafeitelijk scenario uit te werken. Ook hier oordeelt het Hof dat de Commissie het causale verband tussen de gedraging en de mededingingsbeperkende gevolgen moet aantonen, maar dat zij zich daarbij op een geheel van bewijzen mag baseren en niet stelselmatig één enkele methode, met name een contrafeitelijke analyse, hoeft te gebruiken. Aangezien het bestaan van de beperkingen en hun mededingingsbeperkende gevolgen genoegzaam waren aangetoond, was zulke analyse hier niet nodig.

De herkwalificatie van het gedrag en de gedeeltelijke nietigverklaring

Twee bijkomende punten bevestigt het Hof. Het Gerecht had de vaststelling van het misbruik met betrekking tot de antifragmentatieovereenkomsten niet “herschreven”: de afwijkende bewoordingen wezen op dezelfde gedraging als die in het besluit, namelijk het beletten dat niet-compatibele Android-forks afzetmarkten vonden. En de gedeeltelijke nietigverklaring van het besluit voor de portfoliogebaseerde RSA’s stond niet in de weg aan het behoud van de kwalificatie als één enkele voortdurende inbreuk, nu de overige gedragingen deel bleven uitmaken van dezelfde algemene strategie.

Juridische analyse en duiding

Een bevestiging van de effect-gebaseerde benadering, maar met soepele bewijsmiddelen

De grote lijn van dit arrest sluit aan bij de recente rechtspraak, in het bijzonder het arrest van 10 september 2024 in de zaak Google Shopping (C-48/22 P). Het Hof herhaalt dat een uitsluitingspraktijk slechts misbruik is wanneer zowel het afwijken van de mededinging op verdienste als de mogelijkheid van uitsluitingseffecten wordt aangetoond. Dat is een effect-gebaseerde benadering.

De vernieuwing zit in de bewijslast. Het Hof relativeert twee analyse-instrumenten die in de praktijk vaak als noodzakelijk werden voorgesteld: de test van de even efficiënte concurrent en de contrafeitelijke analyse. Beide worden herleid tot mogelijke, maar niet verplichte methoden. Voor digitale ecosystemen gaat het Hof zelfs verder: daar kan de test van de even efficiënte concurrent ronduit ongeschikt zijn, omdat de marktstructuur het een concurrent hoe dan ook onmogelijk maakt zich te handhaven. Deze redenering is coherent, maar zij verlaagt tegelijk de bewijsdrempel voor de toezichthouder. Wie de gedraging kwalificeert als afwijkend van mededinging op verdienste en de mogelijkheid van uitsluiting aantoont, hoeft niet langer via een kwantitatief model te bewijzen dat een hypothetische even efficiënte concurrent zou worden verdreven.

Daar schuilt een spanning. De erkenning dat sommige markten zich niet lenen voor de test van de even efficiënte concurrent, is verdedigbaar. Maar het risico bestaat dat “de bijzondere kenmerken van de digitale economie” een categorie wordt waarin de dominante onderneming structureel minder houvast heeft om haar gedrag vooraf te toetsen. Het Hof ondervangt dit deels door te blijven eisen dat de uitsluitingsmogelijkheid wordt aangetoond aan de hand van nauwkeurige en concrete analyse- en bewijselementen, en niet in abstracto.

De contextuele relevantie van niet-verboden gedrag verruimt het beoordelingskader

Het meest verstrekkende principieel punt is misschien dat een gedraging die zelf niet als misbruik is gekwalificeerd, toch als contextueel element mag meewegen bij de beoordeling van de gedraging die wél wordt geviseerd. Het Hof koppelt de relevantie van een feitelijk gegeven los van de vraag of dat gegeven op zich onrechtmatig is.

Dat is dogmatisch verdedigbaar: de beoordeling of een gedraging misbruik oplevert, kan niet in abstracto gebeuren, en de gecombineerde werking van meerdere overeenkomsten is een reëel marktgegeven. Toch verruimt deze benadering het beoordelingskader aanzienlijk. Rechtmatige commerciële afspraken kunnen de onrechtmatigheid van andere afspraken mee helpen dragen, zonder dat zij zelf de toets van artikel 102 VWEU hoeven te doorstaan. Voor de rechtszekerheid van dominante ondernemingen is dat een aandachtspunt: de rechtmatigheid van een op zich geoorloofde overeenkomst biedt geen garantie dat zij buiten de mededingingsrechtelijke analyse blijft.

Wat betekent dit concreet?

Voor ondernemingen met een mogelijke machtspositie. De les is dat de rechtmatigheid van een individuele overeenkomst niet volstaat om buiten schot te blijven. De gecombineerde werking van verschillende contractuele mechanismen wordt beoordeeld in hun onderlinge samenhang, ook wanneer sommige daarvan afzonderlijk perfect geoorloofd zijn. Wie zijn distributie- en licentiepraktijken bouwt op een web van elkaar versterkende voorwaarden, moet dit samenspel in haar geheel toetsen, niet clausule per clausule. Dat geldt des te meer in digitale markten met netwerkeffecten, waar de mogelijkheid om zich vooraf op de test van de even efficiënte concurrent te beroepen niet langer verzekerd is.

Voor benadeelde concurrenten en afnemers. De bewijslast van de toezichthouder wordt door dit arrest niet zwaarder, en op punten net soepeler. Voor ondernemingen die schade lijden door uitsluitingsgedrag betekent dit dat een klacht bij de bevoegde autoriteit niet noodzakelijk moet steunen op een economisch model van het even-efficiënte-concurrent-type. Nauwkeurige en concrete bewijselementen over de werking van de markt en over de uitsluitingsmogelijkheid volstaan. Wie een schadevergoedingsvordering overweegt, kan bovendien voortbouwen op een besluit dat na dit arrest definitief vaststaat, met de gebruikelijke bewijskracht die daaraan in een follow-on procedure toekomt.

Veelgestelde vragen (FAQ)

Moet een mededingingsautoriteit altijd de test van de even efficiënte concurrent toepassen bij misbruik van machtspositie?
Neen. Het Hof van Justitie bevestigt dat die test één van de mogelijke analysemethoden is, maar niet in alle gevallen vereist. Voor bepaalde gedragingen zoals koppelverkoop, en zeker in digitale markten met hoge toegangsdrempels, kan de test zelfs ongeschikt zijn.

Moet de Commissie een contrafeitelijk scenario uitwerken om misbruik aan te tonen?
Neen. De Commissie moet wel het causale verband tussen de gedraging en de mededingingsbeperkende gevolgen bewijzen, maar zij mag zich daarbij op een geheel van bewijzen baseren. Een contrafeitelijke analyse is niet stelselmatig verplicht.

Kan een geoorloofde overeenkomst toch een rol spelen bij de vaststelling van misbruik?
Ja. Een gedraging die zelf niet als misbruik is gekwalificeerd, kan als relevant contextueel element meewegen bij de beoordeling van de geviseerde gedraging, in het bijzonder wanneer de gevolgen van beide onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn.

Conclusie

Met dit arrest bevestigt het Hof van Justitie de effect-gebaseerde benadering van misbruik van machtspositie, maar verduidelijkt het tegelijk dat de toezichthouder niet gebonden is aan één vaste bewijsmethode. Noch de test van de even efficiënte concurrent, noch een contrafeitelijke analyse is in alle gevallen vereist, en zelfs op zich geoorloofd gedrag kan als context meewegen. Voor ondernemingen met marktmacht, en zeker voor spelers in digitale ecosystemen, betekent dit dat de mededingingsrechtelijke risicoanalyse verschuift van de individuele clausule naar het geheel van elkaar versterkende praktijken.