Overheidsopdracht voor ICT: hoe vermijdt u de ‘vendor lock-in’ en andere valkuilen?

De digitalisering van de overheid is onomkeerbaar. Van SaaS-oplossingen en de aankoop van hardware tot de ontwikkeling van complexe applicaties op maat: ICT is cruciaal voor een moderne openbare dienstverlening. Toch staan in België de rigide regels van de wetgeving overheidsopdrachten vaak op gespannen voet met de snelle, flexibele realiteit van de IT-wereld.

Het succes van een ICT-aanbesteding hangt af van strategische keuzes die u vooraf maakt. Een foute kwalificatie, een te strakke procedure of het negeren van de risico’s op een ‘vendor lock-in’ kan leiden tot budgettaire drama’s en een dienstverlening die vastroest.

De plaatsingsfase: de strategische fundamenten

De keuzes die u maakt bij het opstellen van het bestek en de keuze van de procedure zijn bepalend voor het hele verdere verloop van het contract.

De basis: levering of dienst?

Een ogenschijnlijk eenvoudige vraag, maar met grote gevolgen. De kwalificatie als ‘levering’ of ‘dienst’ beïnvloedt de toepasselijke drempels en procedurele regels.

• Levering: Dit geldt voor de aankoop, huur of leasing van hardware. Belangrijk is dat ook de aankoop van standaard “off-the-shelf” softwarelicenties (zoals Adobe of Google-licenties) als een levering wordt beschouwd.
• Dienst: Dit omvat softwareontwikkeling op maat (maatwerk) en het onderhoud van software of hardware.

Bij gemengde opdrachten (bv. ontwikkeling op maat mét aankoop van standaardlicenties) bepaalt het onderdeel met de hoogste geraamde waarde het hoofdvoorwerp van de opdracht. Onderschat hierbij de waarde van de standaardlicenties niet; zij kunnen een opdracht die aanvoelt als een ‘dienst’ toch juridisch kantelen naar een ‘levering’.

De juiste procedure: flexibiliteit is cruciaal

Hoewel de openbare en niet-openbare procedure de regel blijven in de klassieke sectoren, zijn ze zelden ideaal voor complexe ICT-projecten. Deze projecten vereisen vaak maatwerk, afstemming en dus onderhandeling.

De mededingingsprocedure met onderhandeling is hiervoor de aangewezen procedure. De wet laat dit toe in specifieke gevallen die courant zijn bij IT, zoals de behoefte aan innovatieve oplossingen of de complexiteit van de opdracht die onderhandelingen noodzakelijk maakt. Voor grote ICT-projecten wordt deze procedure zelfs expliciet aangeraden.

Het grootste gevaar: De ‘vendor lock-in’

Het meest significante risico bij ICT-aanbestedingen is de ‘vendor lock-in’.

Wat is vendor lock-in? U bent ‘opgesloten’ bij één specifieke leverancier. Dit gebeurt wanneer de aangekochte systemen werken met specifieke koppelingen of protocollen die niet compatibel zijn met andere systemen. Overstappen naar een concurrent wordt daardoor technisch onmogelijk of brengt onevenredig hoge omschakelkosten met zich mee.

De OZVOB-valkuil De verleiding is groot om, eenmaal men vastzit, vervolgopdrachten (zoals onderhoud of uitbreidingen) rechtstreeks aan de zittende leverancier te gunnen via de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking (OZVOB), wegens vermeende “technische redenen”.

Hier moet echter zeer omzichtig mee worden omgesprongen. Recente rechtspraak van het Hof van Justitie (9 januari 2025, c-578/23) stelt duidelijk dat u zich hierop niet kunt beroepen als u de situatie van exclusiviteit zelf hebt gecreëerd. U moet kunnen aantonen dat u bij de initiële aankoop er alles aan heeft gedaan om de lock-in te vermijden én dat u nadien geen redelijke economische middelen had om de exclusiviteit te doorbreken.

Hoe een lock-in contractueel vermijden? Preventie is essentieel. U moet dit risico al in het initiële bestek aanpakken:

1. Eis open standaarden: Verplicht de leverancier om standaarden, interfaces en protocollen te gebruiken die open en transparant zijn, zodat andere leveranciers hierop kunnen aansluiten.
2. Regel de ‘exit’: Neem een clausule op die de zittende leverancier verplicht om bij het einde van het contract alle nodige data en informatie ter beschikking te stellen aan de opvolger, en dit zonder extra kosten.
3. Deel de transitiekosten: U kunt zelfs bepalen dat eventuele overdrachtskosten gedeeld worden tussen u en de zittende leverancier.

Strategische keuzes bij aanvang

Prijsbepaling: Vaste prijs versus regie De keuze voor prijsbepaling heeft een directe impact op het budget en de flexibiliteit.

• Globale prijs (vaste prijs): Dit biedt budgettaire zekerheid, aangezien het risico voor meerwerk in principe bij de opdrachtnemer ligt. Het nadeel is dat inschrijvers dit risico zullen inprijzen, wat leidt tot hogere offertes.
• Prijslijst (regie / time & material): Werken met uurtarieven biedt veel flexibiliteit om bij te sturen tijdens het project. Het risico is hier uiteraard dat het budget sneller opgebruikt wordt dan voorzien.

Duurtijd: Langer dan 4 jaar? In de klassieke sectoren is de maximale looptijd van een opdracht (inclusief verlengingen) beperkt tot vier jaar. Voor grote ICT-investeringen is dit vaak te kort. De wet laat uitzonderingen toe, mits een grondige motivering. De Raad van State heeft bijvoorbeeld aanvaard dat een langere termijn (bv. 10 jaar) gerechtvaardigd kan zijn om boekhoudkundige redenen, zoals de noodzakelijke afschrijvingstermijn van de investeringen in softwareontwikkeling.

De uitvoeringsfase: flexibel beheer

Ook na het sluiten van het contract is flexibiliteit essentieel, maar de vrijheid is niet onbeperkt.

Flexibiliteit binnen het KB Uitvoering

Vooral bij raamovereenkomsten, die vaak worden gebruikt voor IT-diensten, geniet de aanbesteder van een grote flexibiliteit. Voor de ‘deelopdrachten’ die onder de raamovereenkomst worden geplaatst, kan men in de opdrachtdocumenten afwijken van heel wat bepalingen van het Koninklijk Besluit Uitvoering.

Deze vrijheid is echter geen blanco cheque. Een aanbesteder die deze flexibiliteit gebruikt om onredelijke voorwaarden op te leggen (bv. een termijn van ingebrekestelling onredelijk inkorten ), kan zich bezondigen aan rechtsmisbruik. Op basis van artikel 5.73 van het Burgerlijk Wetboek kan een rechter dergelijke onredelijke clausules matigen of voor niet-geschreven houden.

Realistische sancties: straffen op maat

Het is perfect mogelijk om in het bestek (of in een Service Level Agreement – SLA) bijzondere straffen te voorzien voor specifieke tekortkomingen. Denk aan boetes bij het niet halen van een bepaalde ‘uptime’ of responstijd.

Deze straffen moeten echter wel redelijk en proportioneel zijn in verhouding tot de inbreuk. Buitensporige straffen zullen onvermijdelijk leiden tot betwisting. De opdrachtnemer kan in dat geval op basis van artikel 51 KB Uitvoering een gedeeltelijke teruggave van de straf vragen als er een wanverhouding is tussen de boete en de omvang van de tekortkoming.

De markt volgen: wijzigingen en benchmarking

In de snel evoluerende ICT-sector is het cruciaal om te kunnen inspelen op veranderingen. Artikel 38 van het KB Uitvoering laat toe om contractuele wijzigingsclausules op te nemen.

Voor langlopende ICT-opdrachten is het sterk aanbevolen om te werken met een benchmarkingclausule. Zo’n clausule laat toe om de contractueel afgesproken prijzen op vaste tijdstippen te vergelijken met de actuele marktprijzen. Dit mechanisme biedt een objectieve basis om de prijzen aan te passen aan de realiteit van een sector waar prijzen (zowel naar boven als naar beneden) sterk kunnen fluctueren.

Conclusie: strategisch aankopen is een noodzaak

Overheidsopdrachten voor ICT zijn complex, duur en van vitaal belang voor uw werking. De Belgische wetgeving biedt wel degelijk de nodige flexibiliteit op het vlak van procedures, duurtijd en uitvoering , maar het vergt een actieve en strategische aanpak van de aanbesteder. Door van bij de start in te zetten op de juiste procedure, realistische prijsmodellen en, bovenal, het contractueel counteren van een ‘vendor lock-in’, legt u de basis voor een succesvol en toekomstbestendig ICT-project.