Is een software reseller een handelsagent?

Softwareproducenten doen vaak beroep op zogenaamde ‘resellers’ (doorverkopers) om hun software te distribueren. Partijen sluiten dan een ‘reseller agreement’ (soms ook ‘partner agreement’ of ‘distributor agreement’ genoemd) waarbij de ‘reseller’ vaak een commissie ontvangt bij elke softwarelicentie die hij aan klanten kan ‘verkopen’.

Het Hof van Justitie diende zich onlangs te buigen over het statuut van dergelijke ‘resellers’ en meer bepaald of er kan sprake zijn van handelsagentuur.

Handelsagentuur

Indien deze ‘resellers’ kunnen beschouwd worden als zelfstandige handelsagenten, dan genieten zij van een grote bescherming middels de Europese Richtlijn 86/653/EEG van de Raad van 18 december 1986 inzake de coördinatie van de wetgevingen van de Lid-Staten inzake zelfstandige handelsagenten die in Belgisch recht werd omgezet in Boek X, Hoofdstuk 1 van het Wetboek van Economisch Recht.

Handelsagenten krijgen een hoge bescherming in de zin dat enerzijds bepaalde minimale opzegtermijnen moeten nageleefd worden wanneer de samenwerking wordt beëindigd en anderzijds zij recht hebben op een zogenaamde uitwinningsvergoeding (zijnde een vergoeding voor het aangebrachte cliënteel). Is de reseller geen handelsagent maar een loutere doorverkoper (een distributeur) dan is dit wettelijk regime niet van toepassing.

Artikel I.11, 1° Wetboek van Economisch Recht definieert een handelsagentuurovereenkomst als een overeenkomst waarbij de ene partij, de handelsagent, door de andere partij, de principaal, zonder dat hij onder diens gezag staat, permanent en tegen vergoeding belast wordt met het bemiddelen en eventueel het afsluiten van zaken in naam en voor rekening van de principaal.

Het wezenlijke verschil tussen doorverkoper en een handelsagent is dat een doorverkoper in eigen naam en voor eigen rekening goederen verkoopt terwijl een handelsagent steeds handelt in naam en voor rekening van zijn principaal. Een doorverkoper koopt dus een voorraad goederen aan, houdt deze in stock en verkoopt deze waarbij hij zelf de prijzen bepaalt en factureert; hij neemt dan een marge op de aankoop- en verkoopprijs. Een handelsagent bemiddelt enkel bij een verkoop tussen zijn principaal en de klant; de principaal zal factureren aan de klant en de agent krijgt een commissie.

De Software Incubator zaak

Volgens de Richtlijn Handelsagentuur is er pas sprake van handelsagentuur indien de handelsagent goederen verkoopt. Software wordt evenwel meestal gecommercialiseerd onder de vorm van een licentie (een gebruiksrecht) zodat er van een daadwerkelijke verkoop geen sprake is, en dus volgens de Richtlijn niet van handelsagentuur. Het Britse Hooggerechtshof stelde (vóór de Brexit-datum van 31.12.2020) aan het Europees Hof van Justitie de vraag of het commercialiseren van licenties kan beschouwd worden als een verkoop van goederen.

Het Hof van Justitie antwoordde in een arrest van 16 september 2021 dat er in bepaalde gevallen inderdaad sprake kan zijn van een verkoop, ondanks het feit dat over een licentie wordt gesproken. Verwijzend naar haar eerdere uitspraak in de UsedSoft zaak oordeelt het Hof dat wanneer er sprake is van een eeuwigdurende licentie tegen betaling van een eenmalige prijs er sprake is van een eigendomsoverdracht en dus een verkoop.

Gevolgen van dit arrest

Dit arrest heeft weinig gevolgen voor het Belgisch recht. Het materiële toepassingsgebied van de Belgische wet is immers ruimer dan de Richtlijn. Terwijl de Richtlijn zich beperkt tot de aankoop en verkoop van goederen, gaat het in de Belgische regeling om ‘zaken’. Dit is een ruim toepassingsgebied zodat niet alleen de agentuur inzake koop-verkoop van goederen, maar ook de agentuur inzake diensten, huurovereenkomsten, aannemingsovereenkomsten en dus ook licentieovereenkomsten hieronder vallen.

Wanneer een softwareproducent op een ‘reseller’ beroep doet om te bemiddelen bij het sluiten van licenties, dan is deze ‘reseller’ naar Belgisch recht steeds te beschouwen als een handelsagent en dienen de specifieke regels inzake handelsagentuur te worden nageleefd.

Indien de reseller evenwel dergelijke licenties (in volume) eerst aankoopt en nadien zelf doorverkoopt, dan is er uiteraard geen sprake van een handelsagentuur.

Hoe kunnen wij u bijstaan als advocaat?

Wij staan, als advocaat, zowel softwareproducenten als resellers bij tijdens de contractsonderhandelingen die kunnen leiden tot een samenwerkingsovereenkomst. Wij adviseren partijen over de juiste kwalificatie van het statuut van de reseller en kunnen een reseller overeenkomst opstellen. Wij staan partijen ook bij wanneer discussies zouden ontstaan, bv. bij beëindiging van de samenwerking.